A ARBITRAGEM E SUA UTILIZAÇÃO EM
CONTRATO COMERCIAL – ESTUDO DE CASO
José Antônio Silva Mendes
Resumo:
Este trabalho tem por objetivo geral apresentar a solução para o estudo de caso,
na atividade individual para obtenção de nota de avaliação, no Curso FGV, de
Mediação e Arbitragem, acerca do tema Arbitragem.
Os
tópicos desenvolvidos focalizam, essencialmente, a explanação acerca da
arbitragem; seus requisitos legais; a possibilidade de aplicação perante o caso
de contrato firmado entre duas empresas Prospecção e a Machines, sempre à luz da
legislação brasileira, da doutrina e da jurisprudência.
Por
fim, apresenta-se a conclusão entendida com ser a mais adequada.
O
objeto do presente trabalho reside em avaliar a pertinência da redação das cláusulas
compromissórias ao fim desejado, qual seja, permitir às partes resolver as
controvérsias fora do âmbito judicial.
Após
análise empreendida, tendo como base um estudo de caso, chegou-se à conclusão
de que é positiva e necessária a aplicação da arbitragem às controvérsias surgidas
nos contratos entre as empresas (inclusive com empresas globalizadas)
utilizando a legislação brasileira.
A
adoção da Arbitragem como meio de resolução de controvérsias já não está sendo
dificultada, por indevidas interferências por parte do Judiciário, bem como
pela própria evolução do empresário na redação das cláusulas arbitrais.
No
caso estudado, por se tratar de direito disponível, pela necessidade da
utilização de equipamentos essenciais ao negócio da Prospecção, pelo bom
relacionamento comercial/técnico entre as empresas (relação que deve ser
duradoura e não rompida) e, portanto, pela celeridade que a solução exige (pela
natureza do negócio, não é possível ficar esperando a decisão judicial anos e
anos), o melhor para o contrato é a Arbitragem que traz no seu bojo o princípio
da celeridade para a solução de conflitos.
Palavra-Chave:
Composição de Litígios. Arbitragem. Contrato Comercial.
Sumário:
Introdução; 1 Do Conceito de Arbitragem; 2 Da Legislação Brasileira; 3 Das
formalidades; 4 Requisitos formais do Compromisso Arbitral; 5 Do compromisso
social da Contratante; 6 Do caso em estudo; 6.1 Dos atributos do contrato entre
a Prospecção e a Machines; 6.2 Da Provável Cláusula Compromissória; 7
Conclusão; 8 Referências.
INTRODUÇÃO
A discussão
sobre o uso mais frequente da arbitragem comercial internacional começou a movimentar-se
novamente no Brasil, principalmente após a promulgação da Lei nº 13.129/2015 e
do Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16 de março de 2015).
No
Brasil, a Lei da Arbitragem, entre suas várias inovações, permitiu às empresas
que pudessem incluir nos contratos cláusula prevendo a arbitragem como mais
importante método de solução de controvérsias.
A
arbitragem é o meio de resolução de controvérsias mais utilizado na indústria
de um modo em geral, como também na indústria do petróleo, já existindo, nesse
sentido, extensa jurisprudência acerca dos conflitos surgidos na relação entre
as companhias petrolíferas e empresas acessórias.
Inúmeras publicações
testemunham o interesse crescente nessa forma de solução de conflitos, o que se
demonstra também na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual, agora,
em uma série de novas decisões, concretizou os pressupostos para o
reconhecimento de decisões arbitrais estrangeiras.
1 DO
CONCEITO DE ARBITRAGEM
A Lei nº 9.307, de 23 de setembro
de 1996, estabeleceu em seu artigo 1º dois requisitos básicos para a
viabilidade da utilização da arbitragem: ser pessoa capaz e o direito em jogo
seja patrimonial disponível.
Doutrinadores[1] definem a arbitragem como
sendo o instrumento alternativo por meio do qual as pessoas dirimem seus
conflitos de interesses fora do âmbito judicial.
2 DA
LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A legislação brasileira determina que a
arbitragem pode ser convencionada tanto pela cláusula compromissória, quanto
pelo compromisso arbitral, nos termos do art. 3° da Lei de Arbitragem:
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução
de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim
entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Esses dois atos instituem de forma legal a
arbitragem e impedem plenamente ação judicial, acerca da matéria que a
convenção arbitral trata, sendo, portanto, prejudiciais ao mérito da causa,
condição esta confirmada pelo Inciso VII, do Art. 485 do CPC é dado que o “juiz
não resolverá o mérito ao acolher a alegação de
existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua
competência”.
A diferença básica entre a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral é temporal, pois existindo a primeira
não haverá necessidade de posteriormente se firmar o segundo[2].
Isto se explica através do Art. 4°, caput, da
Lei 9.307/96, em que a cláusula compromissória é o ato consensual por meio do
qual as partes decidem que futuras avenças serão submetidas ao juízo arbitral:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através
da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os
litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Já o compromisso arbitral é o ato consensual
a partir do qual as partes decidem um conflito concreto, à arbitragem, estando
seu conceito previsto no art. 9°, caput, da Lei 9.307/96:
Art. 9º O compromisso arbitral[3] é a convenção através da
qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo
ser judicial ou extrajudicial.
Portanto, conclui-se que, tanto a cláusula compromissória
quanto o compromisso arbitral, versam sobre matéria que será apreciada pelo
juízo arbitral, contudo, a primeira trata de controvérsia futura e a segunda de
controvérsia presente.
No que tange à cláusula compromissória é
importante notar que antes do advento da Lei de Arbitragem, devido ao fato de
versar sobre fato futuro, esse ato de convenção era tido pelo nosso ordenamento
como um trato preliminar em que a parte se comprometia (obrigação de fazer) a
levar a controvérsia ao juízo arbitral, não tendo, por isso, o condão de
instituir o compromisso arbitral.
Atenção deve ser desprendida posto que, com a
promulgação da Lei de Arbitragem e a referência expressa no art. 3° de que a
cláusula compromissória é convenção apta a instituir o juízo arbitral, com
grande força exercida sobre as relações que envolvam direitos disponíveis e,
sendo assim, carece de muito cuidado na elaboração.
A observação de formalidades deve ser a não
prejudicar a finalidade do ato, sendo ainda condimento relacionado ao sucesso
e, neste contexto, a súmula 485 do STJ[4], que fortalece o
dispositivo legal estudado: “A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que
contenham cláusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edição”.
3 DA
FORMALIDADE
O art. 4° da Lei 9.307/96 dispõe que a
cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida
tanto no próprio contrato, quanto em apartado:
Art. 4º A cláusula compromissória é a
convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória
deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou
em documento apartado que a ele se refira.
Neste ponto, abre-se lacuna para destacar que
o mencionado dispositivo ainda prevê, mesmo considerando que não se aplica ao
caso em estudo, no seu parágrafo segundo, que deve ser observado se o contrato
em que constar a cláusula compromissória for de adesão, pois nestes é preciso
que a iniciativa da arbitragem surja da parte aderente e ainda que a convenção
conste em documento apartado e em termos negritados:
§ 2º Nos contratos de
adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a
iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a
assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Cabe observar que o maior rigor quanto a
instituição da arbitragem em contratos de adesão é justificado hipossuficiência
da parte que está aderindo ao contrato.
Assim,
maior cuidado na elaboração da cláusula nessas situações seria justificável,
especialmente, porque a arbitragem é instituída por convenção, que é ato
consensual, e em um consenso imagina-se que se esteja diante de partes que se
tratem de modo equivalente.
Desta forma, o legislador formulou a necessidade
do contratante hipossuficiente de expressar sua vontade de instituir a uma
cláusula compromissória quando das relações de consumo.
Retornando ao problema, vale lembrar que,
mesmo se no contrato entre a Prospecção e a Machines não constasse cláusula
compromissória ou que esta cláusula fosse inepta[5], nos termos do Art. 6° da
Lei de Arbitragem é possível que as partes sejam intimadas para seu compromisso
arbitral em dia, hora e local marcado.
Desta feita, uma parte pode procurar a outra
para finalizar a instauração do juízo arbitral sem que seja necessário o
auxílio do Poder Judiciário.
Registra-se o detalhe do Art. 6º mencionar “compromisso
arbitral”, mesmo não sendo necessário para que a arbitragem seja instituída,
por conta da força vinculante para tal, bastando relacionar, no contrato, a
câmara e árbitros para que seja iniciada a arbitragem.
Conclui-se, portanto, que a cláusula
compromissória é convenção que, por si só, institui o juízo arbitral.
Todavia, para que seja dado início a
arbitragem é preciso que as partes tenham convencionado tanto quanto à câmara
arbitral, quanto à nomeação dos árbitros.
Por isso, se observadas essas condições, no
momento em que sobrevier a controvérsia poderá ser iniciada arbitragem sem
necessidade de firmação do compromisso arbitral.
Este é o cuidado que se ter quando da
elaboração de uma cláusula compromissória, posto que a lei não estabelece as
indicações acima.
Chama-se a atenção para a elaboração da
Cláusula Compromissória pois a doutrina e as experiências atentam para o fato
de que quanto maior a atenção que se dá ao procedimento arbitral na instituição
desta cláusula, maior será o sucesso da arbitragem.
Sobre o tema, a demonstração de que o mesmo
torna-se bastante controverso, no caso da elaboração da cláusula compromissória
com falhas de execução:
TJ-SP - Apelação APL 10043674520138260309 SP
1004367-45.2013.8.26.0309 (TJ-SP) Data de publicação:
10/03/2015, Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE SENTENÇA ARBITRAL. As partes firmaram cláusula
compromissória arbitral,
elegendo o Tribunal de Arbitragem do Estado de São Paulo (TAESP), para dirimir
eventuais conflitos. A cláusula compromissória tem como função derrogar a
jurisdição estatal, exercida pelos juízes togados, a um terceiro, árbitro,
eleito pelas partes. Assim sendo, uma vez instituída, imprime às partes a
obrigação de submeter o litígio ao tribunal arbitral. As partes instituíram cláusula compromissória cheia, não
havendo, pois, necessidade de
se firmar compromisso arbitral. No mais, a sentença arbitral foi proferida dentro do
prazo legal de seis meses, contados da instauração do procedimento, nos termos
da segunda parte do artigo 23 , da Lei 9.307 /1996. Negado provimento ao apelo[6].
4 REQUISITOS
FORMAIS DO COMPROMISSO ARBITRAL
Os requisitos formais de um compromisso
arbitral estão elencados no Art. 10 da Lei de Arbitragem e a ausência dos
mesmos ensejará nulidade.
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso
arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o
nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a
identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e IV - o lugar em que será
proferida a sentença arbitral.
A lei de arbitragem, ainda, dispõe requisitos
facultativos:
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I
- local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II - a autorização para
que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado
pelas partes; III - o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV - a
indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem,
quando assim convencionarem as partes; V - a declaração da responsabilidade
pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI - a fixação
dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do
árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título
executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao
órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a
causa que os fixe por sentença.
5 DO COMPROMISSO SOCIAL DA CONTRATANTE
Nesse contexto, questão relevante a ser
observada é sobre a intervenção de terceiros diante de um litígio que está
sendo resolvido em juízo arbitral, principalmente, se for levado em
consideração o fato de o terceiro não ter participado do compromisso arbitral.
O ponto que deve ser abordado está no fato de
que apesar da liberdade para contratar, as pessoas físicas ou jurídicas, não o
podem fazer, se seus atos prejudicarem a coletividade.
Em outros termos, o contrato não precisa
visar ao bem-estar social, mas pode, em seu bojo defender interesse individual
sem, contudo, prejudicar terceiros.
Se a convenção de arbitragem tem natureza
contratual, deve ser aplicada também ideia similar, de forma inequívoca, a de
função social.
Ou seja, não é porque a cláusula
compromissória ou o compromisso arbitral foram firmados por determinadas partes
que o litigio a ser versado em arbitragem pode prejudicar terceiros.
Portanto, mesmo que não haja previsão
expressa, chama-se a atenção do tribunal arbitral, para se dizer que é possível
a intervenção de terceiros em arbitragem, mesmo sabendo que a convenção
arbitral vincula somente as partes.
Por isso, cabe ao árbitro analisar diante do
caso concreto, a hipótese da intervenção de terceiros e se esta será prejudicial ou não ao litígio em questão
ou ainda, se não extrapola o tema que lhe foi proposto.
E caso seja necessária a presença de um
terceiro, interessante que não somente as partes, mas também o árbitro
concordem.
Tendo como base as determinações do CPC, o terceiro
poderá “convidado” a participar da demanda.
Ora, se a arbitragem é método alternativo
solução de conflitos que ocorre por via extrajudicial tendo como norte o princípio
da autonomia da vontade, como compatibilizar esta intervenção com a própria
definição de arbitragem, a não ser que essa intervenção forçada fosse aceita
pelos participantes do Juízo Arbitral.
Contudo, se houver resistência por parte do
terceiro que foi provocado a participar ou se não houver anuência do árbitro ou
das partes, mostra-se impossível a continuidade da arbitragem, pois
provavelmente a parte não satisfeita irá recorrer a ação anulatória.
Conclui-se, portanto, que a intervenção de
terceiros não deve ser rechaçada da arbitragem, sendo plenamente possível sua
ocorrência, desde que respeitados os elementos volitivos que garantam os
objetivos da arbitragem.
6 DO
CASO EM ESTUDO
Qual o melhor caminho para pleitear os
direitos da Prospecção – resolver a questão por arbitragem ou levá-la
ao Poder Judiciário?
Para resolver quaisquer questões referentes
ao contrato de fornecimento de máquinas e equipamentos, o melhor caminho é a
Arbitragem, pelos motivos abaixo relacionados:
6.1 Atributos do contrato entre a Prospecção
e a Machines:
a) É o 4º contrato, caracterizando bom
relacionamento comercial e técnico.
b) Máquinas imprescindíveis para a
continuidade do processo e do projeto da Contratante.
c) Direito Disponível de 25 milhões de
dólares americanos correspondentes à aquisição de 5 máquinas de perfuração.
6.2 Provável Cláusula Compromissória:
a) Cláusula Padrão:
“Qualquer litígio originário
do presente contrato, inclusive quanto à sua interpretação ou execução, será
definitivamente resolvido por arbitragem, administrada pela Câmara FGV de
Mediação e Arbitragem[7], de
acordo com o seu Regulamento, constituindo-se o tribunal arbitral
de (um/três) árbitros, indicados na forma do citado Regulamento.”
b) Cláusula Detalhada:
b.1) Qualquer controvérsia
oriunda deste contrato ou com ele relacionada será definitivamente resolvida
por arbitragem.
b.2) A arbitragem será
administrada pela Câmara FGV de Mediação e Arbitragem e obedecerá às normas
estabelecidas no seu Regulamento, cujas disposições integram o presente
contrato.
b.3) O tribunal arbitral
será constituído por [um/três] árbitros, indicados na forma prevista
no Regulamento da Câmara FGV de Mediação e Arbitragem.
b.4) A arbitragem terá sede em (Campos
dos Goytacazes – RJ).
b.5) O procedimento arbitral
será conduzido em Português.
b.6) Legislação
aplicável será a legislação brasileira.
c) A escolha da Câmara
FGV de Mediação e Arbitragem
A Câmara FGV[8] acha-se fisicamente
instalada no edifício-sede da Fundação Getúlio Vargas, situado na cidade do Rio
de Janeiro, à Praia de Botafogo nº 190, 15º andar – CEP: 22250-900.
Fazendo-se a distinção entre sede da Câmara e
sede da mediação ou da arbitragem, o procedimento de solução de conflitos,
entre a Prospecção e a Machines, podem ser conduzidos pela Câmara FGV em todo o
território nacional.
Ressalta-se também que, tanto na mediação
como no procedimento arbitral que não envolva entidades governamentais o
processo é confidencial, tendo as audiências caráter restrito, não sendo
abertas ao público e acordos e sentenças acessíveis apenas às partes,
ressalvando, desta forma, os aspectos comerciais entre as empresas.
O Corpo de Mediadores e o de Árbitros da
Câmara FGV[9], estão constituídos por
pessoas capacitadas não só no Direito como em diversos domínios dentro de um
amplo espectro de temas que vai da engenharia civil até comércio exterior,
telecomunicações, eletricidade, petróleo e gás natural.
7 CONCLUSÃO
O reconhecimento da validade da sentença arbitral
aplicada ao caso, as controvérsias aparentemente podem ser facilmente
delimitadas e, por conta do bom relacionamento entre as empresas, facilitada
também estará a fixação das regras a serem utilizadas no julgamento
arbitral, em ata firmada pelas partes, assistidas pelos respectivos
advogados.
Assim, apesar da ata não se confundir com a convenção de
arbitragem, é lícito concluir que as partes vão deliberar de forma livre
e consciente, e aceitarão a instalação e o desenvolvimento do juízo
arbitral, afastando-se também por este ângulo qualquer nulidade.
Por se tratar de direito disponível, pela
necessidade da utilização de equipamentos essenciais ao negócio da Prospecção,
pelo bom relacionamento comercial/técnico entre as empresas (relação que deve
ser duradoura e não rompida) e, portanto, pela celeridade que a solução exige
(não é possível ficar esperando a decisão judicial anos e anos), o melhor para
o contrato é a Arbitragem que traz no seu bojo o princípio da celeridade para a
solução de conflitos.
8 REFERÊNCIAS
BRASIL.
Constituição (1988). Constituição da
República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Lex: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Dispõe sobre a arbitragem. Lex: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
BRASIL. Lei nº 13.129/2015. Altera a Lei no 9.307,
de 23 de setembro de 1996, e a Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor
sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a
interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de
tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral e a
sentença arbitral, e revoga dispositivos da Lei no 9.307,
de 23 de setembro de 1996. Lex: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. p. 854.
UFES, Seminário de Direito. Disponível em: < http://www.direito.ufes.br/sites/direito.ufes.br/files/field/anexo/Semin%C3%A1rio%2030.07%20-%20Conven%C3%A7%C3%A3o%20de%20arbitragem.pdf>
acesso em 4 de novembro de 2017.
STJ,
Súmulas. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?processo=485&&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO&p=true>
acesso em 4 de novembro de 2017.
9 ANEXO
Modelo
de Compromisso Arbitral
[1] CARVALHO
FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro:. Lumen Iuris, 2007. p. 854.
[2]
Disponível em: < http://www.direito.ufes.br/sites/direito.ufes.br/files/field/anexo/Semin%C3%A1rio%2030.07%20-%20Conven%C3%A7%C3%A3o%20de%20arbitragem.pdf>
acesso em 4 de novembro de 2017.
[3]
O compromisso arbitral pode ser judicial ou
extrajudicial. Assim, quando ocorrer a situação prevista no art. 7° da Lei de
arbitragem, será judicial, isto é, quando houver resistência quanto à
instituição de arbitragem. Assim, ocorrendo uma controvérsia (atual) pode a
outra parte contratante buscar o Poder Judiciário para firmar o compromisso
arbitral e para instituir a arbitragem
através de medida cautelar (Lei nº 13.129/2015 acrescentou o Capítulo IV-A).
[4]
Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?processo=485&&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO&p=true
acesso em 4 de novembro de 2017.
[5] A cláusula arbitral inepta não atende ao disposto no
Art. 4º da Lei 9.307/96.
[6]
Disponível em:< https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/173134030/apelacao-apl-10043674520138260309-sp-1004367-4520138260309>
acesso em 4 de novembro de 2017.
[8] Idem.
